编辑实务|司法实践中出版者合理注意义务的判断标准及启示
发布时间:3/1/2019 5:13:37 PM 浏览次数:335
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  摘 要  随着著作权人维权意识的不断增强,近年来著作权法律纠纷呈现增长趋势。同时,越来越多的出版者因出版他人提供的侵权作品而身陷纠纷之中。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条作为法院审理此类案件的重要依据,明确了出版者是否履行合理注意义务与侵权责任承担之间的关系,但对于合理注意义务的范围和标准并未做详细的限定。文章在对相关案例进行研究的基础上,勾勒出法院在判定出版者是否尽到合理的注意义务时所遵循的具体标准,从而为出版者在业务管理的全流程中建立起有效的侵权风险识别和规避机制提供有益的指引。
  关键词  著作权纠纷;归责原则;合理注意义务;出版业务管理
  近年来,著作权侵权纠纷始终呈现不断增长的趋势,从主体便于确定、偿付能力强等因素考量出发,权利人越来越多地将出版者作为共同被告,或直接起诉出版者。而从最终审判结果来看,出版者败诉并承担赔偿责任的案件占到该类案件的大多数。这一现象一方面说明了著作权人的维权意识和能力不断提高,同时也暴露出许多出版者在经营管理中对侵权风险缺乏足够的认知和规避机制。虽然出版者可能既策划、撰写内容同时又传播内容,但本文仅讨论出版者单纯扮演传播者角色,由他人提供作品,这种在侵权诉讼中最常见的情况。在法院对此类案件的审理意见中最常出现的词语即为“合理注意义务”,出版者是否尽到了合理注意义务是法院最关注的衡量因素。本文旨在对相关案例进行整理归纳的基础上解决这样几个现实问题:“合理注意义务”为何如此重要?其对侵权行为的判断和法律责任的承担具有怎样的影响?法院在审理过程中的判断标准和责任承担的范围如何界定?对出版者的日常业务管理有哪些启示?
  1 著作权侵权领域的归责原则
  我国《民法通则》与《侵权责任法》共同构建起了对于侵权行为认定和归责的重要体系。《民法通则》第一百零六条规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”明确了以“过错责任”为一般归责原则,以“无过错责任”为特殊归责原则的体系,《侵权责任法》第六条、第七条也对此加以延续。
  但是在知识产权特别法领域并没有明文规定侵权行为的归责原则。长期以来,法学界就该问题的讨论始终没有停止,主要观点包括“过错责任说”“无过错责任说”以及“二元归责模式说”。[1]在我国司法实践中,最高法院的司法解释和多年来法院的裁判经验从事实上确认了二元归责的模式,即“过错责任”与“无过错责任”并施,对于直接侵权的认定适用“无过错责任”,针对间接侵权的认定和赔偿责任的承担适用“过错责任”。[2]
  《著作权法》第四十七条列举了11种承担民事责任的侵权行为,第四十八条列举了八种可能同时承担民事责任和行政责任的侵权行为。根据第四十八条第(一)项的表述,“未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外”,属于侵权行为。可以明确,以上行为是由法律明确规定不得从事的受专有权利控制的行为,属于直接侵权行为。且著作权人无须证明行为人存在过错,只要证明未经其许可,即可追究行为人的侵权责任。
  《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 》(以下简称《解释》)第二十条第三款的规定更进一步印证了以上判断,“出版者尽了合理注意义务,著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的,依据民法通则第一百一十七条第一款的规定,出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。”由于我国《民法通则》和《侵权责任法》均采用广义“责任”的概念,而不是将侵权责任仅限缩于损害赔偿责任,相应的归责原则也应当采取广义“责任”的概念。此处即使出版者主观上不存在过错,同样要承担停止侵害、返还所得利润的民事责任,应当被认为是适用了“无过错责任”。而本条第二款规定:“出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的,依据著作权法第四十八条的规定,承担赔偿责任。”此时,出版者是因其自己过错而承担侵害著作权人复制权、发行权或其他出版者专有出版权的损害赔偿责任,与侵权作品提供者基于不同的行为而致使同一受害人的民事权利受到损害,因此承担的并非一般连带责任,而是“不真正连带责任”。[3]
  根据以上分析,可以初步得出结论:无论出版者是否有过错,出版他人提供之侵权作品都构成侵权,且为直接侵权行为。只有在确定损害赔偿责任时,才会对出版者的过错进行考量。因此,合理注意义务之所以重要,并不是因为它能影响侵权行为的判断,而是因为其影响出版者承担侵权责任的方式和程度。
  2 司法实践中对合理注意义务的判断标准
  一直以来,《解释》第二十条是法院在审理涉及出版者的著作权侵权案件时的重要指引。本条明确了出版者主观过错与侵权责任承担之间的关系,并将合理注意义务界定为“出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等的合理注意义务。”但对于这种合理的注意义务应达到怎样的程度,采取怎样的客观评判标准,却并没有更详细的说明。毕竟没有哪个出版者会认为自己对稿件的授权、来源、署名和内容都没有进行把关。在此,司法解释给法院留出了根据具体情况进行裁量的空间,而在长期的司法实践中,也的确形成了较为一致和完整的判断标准,能够为我们把握出版者合理注意义务的边界提供线索。
  2.1 对稿件来源与授权的注意义务
  此项注意义务要求出版者应积极核实作品提供者的身份,并审查该作品的著作权许可链条。在“郭张香华与湖南人民出版社侵害著作权纠纷上诉案”中,一审、二审法院认为:根据作品提供者邦道文化公司与作者郭衣洞(笔名柏杨)的《图书出版合同》中关于邦道文化公司应事前获得郭衣洞的书面许可方可将涉案图书的出版权向第三方转授权的相关约定,湖南人民出版社除审查邦道文化公司与郭衣洞是否签订《图书出版合同》以外,还应当审查邦道文化公司授权湖南人民出版社出版涉案图书是否经过了郭衣洞或者相关权利继承人的书面许可。①在“三民书局与天津社会科学院出版社侵害著作权纠纷上诉案”中,二审法院认为:天津社科院出版社作为出版者,在出版《华夏美学》(修订插图本)时仅与作品提供者江奇勇签订了《图书出版合同》,且在签约时并未就江奇勇是否取得权利人的授权进行相关审查,虽然事后提交了李泽厚出具的授权委托书,但该授权委托书中并未载明江奇勇有权代李泽厚处理的具体作品名称,仅写明“全权代为处理李泽厚所有作品的相关事宜”,尚不足以证明其尽到了合理注意义务。②
  两个案例分别涉及著作权转授权和代理的情况,在出版实务操作中也是比较常见的做法。在转授权的情况下,出版者不仅要作品提供者提交其与作者的许可合同,还要详细审查合同中是否赋予其转授权的权利和相关限制。而当作品提供者为著作权代理人时,对其代理权限的审查应具体到代理权所涉及的作品及权利种类,概括的全权代理是没有效力的。
  2.2 对出版物署名的注意义务
  此项注意义务实际上包含两层含义:第一,出版者应注意署名方式与事实情况是否相符,有没有漏署或署错作者的名称,进而侵犯作者的署名权;第二,出版者应注意稿件来源、著作权许可链条与作品的署名是否一致。在“叶兆言诉北京大学出版社等改编作品侵犯原著著作权纠纷案”中,一审、二审法院均认为:陈彤根据叶兆言的同名小说改编电视剧剧本《马文的战争》并许可北京大学出版社出版的行为并未获得原作品著作权人叶兆言的许可。陈彤版《马文的战争》原封面设计方案载明有“由叶兆言获奖作品改编”字样,说明北京大学出版社知晓陈彤版《马文的战争》系改编作品,原作品著作权人为叶兆言。北京大学出版社作为专业的出版机构,其出版陈彤版《马文的战争》时,未标注原作品著作权人叶兆言的署名,也未获得原作品著作权人的许可,存在明显过错。③根据《著作权法》第十一条第三款,“如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”作品中载明存在其他作者,可能是其他合作作者也可能是演绎作品的原作者,出版者都应当审核作品提供者是否获得了其他作者的许可,演绎作品的作者是否获得了原作品的许可。
  2.3 对出版物内容的注意义务
  此项注意义务要求出版者主动检索已发表的作品,并从专业角度进行判断。在“傅敏、天津社会科学院出版社诉北京理工大学出版社等侵犯著作权纠纷案”中,一审、二审法院均认为:虽然在北京理工大学出版社出版“语文新课标名著阅读系之《傅雷家书》”前,作品提供者中教之星公司作出明确授权及权利保证,并提供了其与作者的约稿合同,但由于此前《傅雷家书》在国内已广为流传,享有较高的知名度,且《解读版家书》大量使用了《傅雷家书》的内容,北京理工大学出版社在审稿时对此应已知悉。这一点从其在《解读版家书》上标注“原著傅雷”的行为也可得到佐证。然而,其并未要求委托出版者或作者提供已得到《傅雷家书》著作权人许可的证明,主观上存在过错。④在“潘鸿盘等与黄钟警等侵犯著作权纠纷上诉案”中,二审法院明确提出了出版者对汇编作品履行合理注意义务的范围:核实汇编作品中所收录的作品原作者是否同意出版其作品,是否同意由某人作全权代表商谈解决与出版作品有关的各种事宜,作品的原作者是否同意某种署名方式,等等。⑤根据《著作权法》第三十五条的规定,“出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品,应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可,并支付报酬。”出版者作为专业的出版机构应当能够判断作品是否为演绎作品或汇编作品,并主动审核是否获得了原作品作者的许可。尤其是当原作品或原作者具有一定社会知名度时,出版者更难辞其咎。
  除此之外,作品中引用的内容也应当在检索的范围内。在“蒋友柏与周为军等侵害著作权纠纷上诉案”中,一审、二审法院认为:作品提供者周为军在书中使用蒋友柏博文时既没有为蒋友柏署名,也没有指明出处,且使用数量近2万字,该行为已超出了合理使用的范围。在涉案书籍中多次出现关于蒋友柏博客的文字,江苏人民出版社在审核稿件内容的过程中,只要稍加留意,通过浏览蒋友柏的博客,便可以发现两者是否存在相同之处。显然,江苏人民出版社对所编辑出版的涉案书籍内容未尽到合理注意义务。⑥《著作权法》第二十二条明确了合理使用制度,使用作品时可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称。其中第(二)项即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品”。法院在判断引用是否符合该条款时的衡量标准包括:引用的目的是否是为了介绍、评论或说明;引用的比例是否恰当;是否指明作者姓名、作品名称。同时,法院也认为对是否符合合理使用进行实质性判断是在出版者的专业能力范围内的,因此如果引用超出了合理使用范围则说明出版者未能履行合理的注意义务。
  2.4 出版者的举证责任
  《解释》第二十条第四款规定:“出版者所尽合理注意义务情况,由出版者承担举证责任。”第七条第一款也规定:“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。”出版者提供有效的出版合同、授权书、出版物检索记录等证明材料,能够在一定程度上证明其采取了某些必要的避免侵权的行为,但是在事实上已经形成侵权的情况下,要免除主观过错并不容易。在“汪荣等与孟凡学等著作权侵权纠纷上诉案”中,二审法院认为:内蒙古人民出版社与作品提供者徐学华签订的图书出版合同第三条,是出版者要求著作权人对所提供的作品保证权利无瑕疵的约定,其效力仅限于合同双方当事人,不能对抗第三人,也不能以此认定出版者尽到了合理的注意义务。⑦而在“华龄出版社与廖福彬等著作权侵权纠纷上诉案”中,二审法院认为:版权行政管理机构对著作权合同的登记只是对有关手续进行形式审查,并不代替著作权合同当事人审查确认合同的真实性、有效性,并不能以此证明出版者尽到了合理注意义务。⑧可以看出,出版合同及其备案登记虽然能够作为证据,但是并不能以此证明出版者尽到了合理的注意义务。
  2.5 因尽到合理注意义务而免于承担赔偿责任的情况
  前述案例均为法院最终判决出版者未能尽到合理的注意义务,从反面提供了法院对于合理注意义务进行判断的标准。在司法实务中,也的确存在出版他人提供之侵权作品的出版者因尽到合理的注意义务而免于承担赔偿责任的案例,而此种判决的形成也建立在综合考量多种因素的基础上。在“舒莺等与刘放著作权侵权纠纷上诉案”中,一审、二审法院认为:舒莺等人与刘放共同享有合作作品《中国远征军》的著作权,舒莺等人未与刘放协商自行与重庆出版社签订出版合同,侵犯了刘放作为著作权人之一享有的共同决定作品如何使用及获得报酬的权利。由于舒莺等人与重庆出版社签订出版合同时,没有告知著作权争议情况,也没有证据证明重庆出版社在出版本作品前应当知道或已经知道本作品涉及著作权争议,因此不能认为重庆出版社未尽到合理注意义务。⑨相似案例“云南教育出版社有限责任公司与湖南少年儿童出版社有限责任公司等侵害出版者权纠纷上诉案”中,一审法院认为:湖南少年儿童出版社在与作品提供者华图公司签订《图书出版合同》时,审查了华图公司与插画创作者常战波签订的《插画合同》、常战波创作的插画底稿光盘,且常战波对此予以认可。可以认定其尽到了合理的注意义务。但二审法院纠正了以上判定,认为:云南教育出版社早在2008年11月已经出版了云教版《中国古典四大名著》(少儿版出版时间为2011年11月),其针对的读者群体亦是少年儿童。综合考虑云教版与少儿版图书作品类型一致、针对的读者群体一致、后者与前者在插画上存在高度的相似性、被诉侵权插画分别在两者出版图书中所占比例均较高等因素,湖南少年儿童出版社没有尽到出版者的合理注意义务,应当承担民事赔偿责任。 ⑩
  两个案例中出版社都是从著作权人手中获得授权,有完整的许可链条,看起来似乎出版者均不存在过错,但最终判决却并不相同。原因在于,案例一中作品提供者隐瞒存在其他合作者,且署名中也未提及,作为未发表的作品,出版者的确无从知晓作者的创作过程及著作权约定。而案例二中,被侵权作品已经出版,且与侵权作品类型一致、针对读者群体一致,法院认为专业的出版社有能力发现并及时避免这种侵权行为。可以看出,法院在认定出版者是否尽到合理注意义务时仍然采用较高的注意义务标准,不仅考量出版者已经采取的行为,更要考虑出版者发现侵权行为的可能性,从而判断其是否应知侵权行为的存在。
  3 合理注意义务之判断标准对出版者的启示
  “注意义务”作为构成过失侵权的重要条件,指的是在社会生活中,每个人都须在行使自己合法权利的同时,负有不妨害他人利益的某种义务。而这种义务的判断标准根据具体情境的不同而有所差别,包括理性人标准、特殊人群标准及专业人标准等。很明显,在著作权侵权案件中法院认为对出版者适用专业人标准是合理的注意义务标准。更进一步的是,在判断时不仅从出版者的行为角度进行考量,同时还要综合考量避免侵权的可能性以及最终结果,即便出版者提供证据证明自己采取了一定的避免侵权的行为,但最终发生了事实上的侵权,且法院认为作为专业机构的出版者有可能避免该侵权发生时,仍然会判定出版者未尽到合理的注意义务。
  因此,了解合理注意义务的判断标准对出版者来说的重要性,与其说是在侵权纠纷中通过抗辩免于承担赔偿责任,不如说是在出版业务的流程中把好每一个关卡,通过切实履行注意义务,从根本上避免侵权行为的发生。
  3.1 第一关:对稿件来源进行审查
  当编辑人员收到一份作品书稿时,首先应当明确该作品提供者的身份,是否是著作权人,是否有权利与出版者洽谈有关事宜。在出版实务中可能会出现以下几种特殊的情况。
  (1)作品提供者是著作权继受主体。著作权的原始获得源于创作,然而创作并不是唯一的获得方式,自然人、法人和其他组织也可以通过继承、遗赠、转让等方式获得著作权。如果作品提供者恰属于以上情况,出版者应当格外注意审查其权利的获得方式,并要求其提供相应的证明文件,如遗嘱、遗赠协议及著作权转让合同等。
  (2)作品提供者为版权代理人。随着出版行业的发展和规范,越来越多的作者,尤其是知名作者,会委托专业人士或机构作为代理人,以作者名义,代理其解决著作权的许可或转让等事宜。当代理人出面与出版者洽谈出版事宜并签订合同时,出版者必须审查其代理资格和代理权限,要求其出具写明代理权限、代理期限并由全体作者签字的书面授权书。
  (3)该作品为职务作品。《著作权法》第十六条规定:“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品,除本条第二款的规定以外,著作权由作者享有,但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。”并列出了两种由法人或组织享有著作权,作者仅享有署名权的情况。此时,出版者应根据具体情况鉴别作品提供者是否为著作权人、是否有权利授权出版。如果作品提供者无相应权利,应设法获得有权主体的许可,或者由作品提供者作为代理人,有权主体提供授权书。
  (4)该作品为委托作品。《著作权法》第十七条规定:“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。”此时,出版者应当审核委托创作合同,明确作品提供者是否拥有著作权。如果作品提供者没有著作权,那么同样的,应设法获得著作权人的许可,或者由作品提供者作为代理人,著作权人提供授权书。
  以上列举了著作权归属较为特殊的几种情况,而当作品提供者即为作者且享有著作权时,也不代表着出版者就可以高枕无忧了。仍要注意是否存在其他的权利主体,常见的情况有两种:第一,该作品为合作作品。《著作权法》第十三条规定:“两人以上合作创作的作品,著作权由合作作者共同享有。”合作作品可以分割使用的,作者对各自创作的部分可以单独享有著作权,但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。而合作作品不可分割的,著作权由作者协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利,但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。
  因此,对于涉及多位作者的合作作品,应当获得每位作者的许可。现实中多采用由一位作者代表签订合同,其他作者提供授权书的方式。第二,该作品为演绎作品或汇编作品。根据上文提到的《著作权法》第三十五条可知,出版者不仅要获得演绎作品或汇编作品作者的许可,也要获得原作者的许可,这样才能形成完整的许可链条。
  3.2 第二关:主动检索相关领域已发表作品
  在正式签订出版合同之前,编辑人员通常要对作者提交的样章或完整书稿进行粗读,判断是否可以出版。在此环节,只要是受过基本训练的编辑都知道要对稿件的思想性、文学性及市场前景等作出判断。但其实还有一项重要的工作:根据作品的主题、内容主动检索已发表的作品,判断是否存在剽窃或直接复制他人作品。而这项工作恰恰对编辑人员的知识面和专业性提出了很高的要求。根据上文对法院审理意见的分析,至少有以下几个明显的“雷区”是必须要小心排查的:第一,有一定社会知名度的作品;第二,本出版者自己曾出版过的作品;第三,本出版者长期专注经营的专业领域内的作品。如果该作品涉嫌侵权的作品为以上3类,那么出版者多数难辞其咎,最终被判定未能履行合理注意义务。
  3.3 第三关:合同签订过程中的审查
  在明确了稿件来源,认可稿件内容可以出版后,即进入了出版合同签订的程序。此时,法务人员会对合同文本进行详细的审查,其中为避免发生著作权侵权纠纷需格外注意两个问题。
  (1)许可链条是否完成。根据第一关中所提到的几种著作权归属情况,审查相关的证明文件、许可合同或授权书是否齐全。
  (2)合同中是否明确了著作权归属及权利瑕疵担保条款。根据上文对法院审理意见的分析,出版合同中的权利瑕疵担保条款并不能免除出版者的赔偿责任,但是这一条款仍然不可或缺。原因在于:一方面,如果出版合同中不包含权利瑕疵担保条款,这种合同很可能被用来证明出版者在出版侵权作品过程中至少处于一种疏忽的状态;另一方面,出版合同中写入该条款,出版者在承担赔偿责任后仍可根据合同向侵权作品提供者进一步追偿,从而最大限度地减少实际损失。
  3.4 第四关:编辑加工制作中对内容的审查
  进入编辑加工制作环节,编辑人员即开始对作品内容进行精读和相应的编辑加工。事实上此时出版者承担的法律上的注意义务不仅在于审查是否侵犯第三人的著作权,还包括是否侵犯第三人的姓名权、肖像权及名誉权等人身权利,作品中是否存在违反宪法、法律、法规的内容,由于本文着重研究著作权侵权中的相关问题,该方面的注意义务在此不做赘述。为了避免著作权侵权纠纷,编辑人员有必要格外注意两方面的问题:
  (1)署名、前言、后记及正文中是否提到了其他对作品有贡献的主体。如果存在此类信息,应当及时进行核实,对于享有权利的主体争取获得许可。切记直接删去署名信息,这样不仅不能避免侵权纠纷,还会使出版者的主观过错更加明显。
  (2)正文中是否引用他人作品,该引用是否符合合理使用。需注意的引用内容既包括文字也包括插图,对于插附在文中的美术作品、摄影作品也要注意核实来源和权利归属。判断作品中的引用是否满足合理使用制度需要同时满足几个条件:第一,引用的目的是为了介绍、评论和说明,而非展现原作品的艺术价值;第二,引用的比例要适当,不能构成作品的主要部分或实质部分;第三,不能损害被引用作品著作权人的利益。如果文中的引用不符合以上条件,应当提醒作者删去相应内容或者获得原作者的许可。但不论是哪一种引用,都应当注明作者姓名和作品名称。
  在出版实务中,出版者往往认为一切法律事务,包括对潜在侵权风险的判断都是法务人员或外部法律顾问的责任。通过对合理注意义务的标准及履行进行分析可以看出,这是一种贯穿出版业务全流程的责任,而编辑人员(包括文字编辑和美术编辑)恰恰在其中扮演着更加重要的角色。因为他们对作品的内容信息以及相关领域的出版信息显然掌握得更加充分和专业。可以说,合理的注意义务并不仅仅是侵权诉讼中的抗辩理由,更应当被视为出版者尊重著作权、主动避免侵权的一种行为准则和职业精神。
参 考 文 献
[1] 郑成思. 版权法[M]. 北京:中国人民大学出版社,2009:248-261.
[2] 赵海燕. 我国知识产权侵权归责原则的二元模式及引伸[J]. 甘肃政治学院学报,2014(2):45.
[3] 杨立新. 论不真正连带责任类型体系及规则[J]. 当代法学,2012(3):57.
来源:https://mp.weixin.qq.com/s/77TPiCSFGgeFEfbLpjyGOQ

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